中银（西安）赵玲玲律师

建筑施工企业转包、分包工程的情况普遍存在，其中很多转包、分包给不具备用工主体资格的自然人(俗称的包工头)，由包工头自行招用劳动者进行施工。此种情况下，一旦劳动者因工伤亡，包工头赔付能力有限，劳动者协商赔偿未果后往往向上一级转包或发包方主张权利，各方主体因此发生争议。相关的争议焦点主要涉及劳动关系确认、工伤认定和工伤待遇，本文就相关实务问题进行梳理总结。

一、关于劳动关系确认。

劳动关系确认属于劳动争议仲裁受案范围。实务中，多数劳动关系确认之诉都与劳动者受伤有关，其中被申请人单位以建筑施工类企业尤多。劳动者受伤后，单位没有提出工伤认定申请，劳动者主张赔偿未果后个人提出工伤认定申请。因未签订书面劳动合同、未缴纳社保、没有单位直接支付工资的记录，也没有其他可以直接证明与单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的直接证据，工伤认定部门告知劳动者通过劳动仲裁确认劳动关系。仲裁确认劳动关系期间，工伤认定程序中止。（主要依据：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号 ））

对于劳动者提出的劳动关系确认之仲裁申请，实务中主要有如下几种处理结果：

1、经查明，公司将工程转包、分包给第三方（公司或者个人）后，劳动者经第三方（公司或者个人）招用、管理和支付报酬的，不认定劳动者与公司之间存在劳动关系。（主要依据：《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。）

实务中，有些判决确认双方不存在劳动关系的同时，基于查明的事实明确转包或分包单位应承担用工主体责任。以雁塔区人民法院（2021）陕0113民初30423号判决为例，该判决确认原告公司与被告劳动者不存在劳动关系，但是同时在判决中明确“原告公司将其承包的工程分包给没有用工主体资格的自然人，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，原告应承担用工主体责任”。

2、人员入职时超过法定退休年龄（男满60周岁，女满50周岁（工人）、55周岁（干部）），不认定双方构成劳动关系。以西安地区劳动争议裁判实务为例，个人申请确认劳动关系的，提出仲裁申请时超过法定退休年龄的，仲裁委通常直接裁定不予受理，或者受理后查明入职时已超过法定退休年龄的事实后驳回起诉。个人不服仲裁裁定起诉的，法院查明人员入职时已经超过法定退休年龄的事实后，以超过法定退休年龄、不符合建立劳动关系的主体资格为由，亦不予支持个人要求确认劳动关系的诉求。（例：未央区人民法院（2021）陕0112民初41039号判决）。

因此，若人员入职时已经超过法定退休年龄，不论该人员经个人招用还是公司直接招用，该人员与公司之间都不建立劳动关系。

3、公司虽然诉称或辩称未招用员工，但是未能提供公司将工程转包、分包给他人的证据，或者提供的证据不足以认定劳动者由他人招用，仲裁委和法院查明劳动者在该公司的工程项目工作的客观事实后，认定劳动者与该公司存在劳动关系。

例：雁塔区人民法院（2022）陕0113民初17426号判决，法院认为劳动者提供的证据能够证明其在被告公司承办项目工地从事木工工作，工作内容属于被告公司承包项目，并由被告公司向其支付劳动报酬，双方符合劳动关系基本特征。被告公司提交的《合伙人责任协议书》，即使能够证明被告公司将涉案项目分包给案外人张某某，但根据《合伙人责任协议书》约定，工地上的木工必须是被告公司的直属员工，其他工种也需要根据被告公司人力资源部、生产部审批通过后进行录用，因此，被告公司提交的证据不足以证明原告劳动者系由案外人雇佣，故被告公司主张双方不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。

例：雁塔区人民法院（2022）陕0113民初12583号判决，原告公司虽主张其已将劳务分包给案外人薛某，但其提交的《劳务作业雇用协议》不足以证明劳动者系由案外人薛某雇佣。庭审中，劳动者提交的工资表能够初步证明其在原告公司承包的项目工地从事工作，属于该公司业务范围，并由原告公司的员工支付工资的事实。判决认定原告公司与该劳动者存在劳动关系。

二、关于工伤认定。

工伤认定相关的争议主要表现通过行政复议和行政诉讼处理，本身不属于劳动争议受案范围，但其处理结果对当事人的权利义务将产生实质性的影响。

一般情况下，存在劳动关系（提供劳动合同等直接证明劳动关系，或者经仲裁委（法院）确认存在劳动关系）是认定工伤的前提条件。但在建筑施工领域，工伤认定存在特殊性。

1、建筑施工企业直接招用的人员，或者经裁决确认存在劳动关系的人员，根据所受伤害是否属于工伤情形正常认定工伤。

2、建筑施工企业转包、分包工程后，实际施工人招用的劳动者受到伤害的，若实际施工人系企业，同样具有用人主体资格，根据劳动者受到伤害的情形认定其与实际施工人之间是否构成工伤。若实际施工人系自然人（包工头），自然人不具备用工主体资格，其所招用的人员受伤属于工伤认定情形的，不以存在劳动关系为前提，认定劳动者与发包、转包单位之间构成工伤。（主要依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》）。

以西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1456号判决为例，法院认为，原告公司将业务分包给不具备用工主体资格的自然人张某乙，张某乙招用的舒某在案涉项目工地操作静液压机吊机时，不慎从吊机上摔下受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款规定：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”舒某属于上述应当认定为工伤的情形。

3、达到法定退休年龄人员的工伤认定。

《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)关于：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

（1）达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。（依据：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29号）。

（2）用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。（依据：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29号）。

（3）超过法定退休年龄的农民工工伤认定。“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。（依据：最高人民法院行政审判厅《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(2010)行他字第10号）。

三、关于工伤保险待遇。

认定属于工伤的，劳动者协商赔偿未果后，多数会根据劳动能力致残等级鉴定结果通过劳动仲裁和诉讼主张工伤保险待遇。单位未缴纳工伤保险的，全部待遇由单位承担。

（一）保险待遇。

    1、伤残津贴（1-6级）；

    2、伤残补助金；

    3、医疗费；

    4、住院期间伙食补助费，统筹地区外治疗的交通、食宿费；

    5、停工留薪期工资；

    6、假肢等辅助器具费、康复费；

    7、护理费；

    8、解除（终止）劳动关系的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

其中注意：达到退休年龄的人员，解除（终止）劳动关系的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金有特殊规定。以陕西为例，根据陕西省实施《工伤保险条例》办法的规定，“工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。其中年龄按照劳动关系解除时的年龄计算。

例：在西安市中级人民法院（2022）陕01民终7274号判决中，一审雁塔区人民法院按照劳动者受伤时的年龄计算，该劳动者受伤时距离法定退休不足3年，因此按照40%计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。二审中，法院按照解除时距离法定退休年龄不足2年调整按照20%计算。

（二）双倍工资、解除劳动关系经济补偿金。

关于二倍工资。如前所述，在建筑施工企业将工程转包、分包给自然人的情况下，自然人招用的劳动者与企业之间不建立劳动关系。但若劳动者因工受伤，依法认定工伤，由企业承担工伤保险待遇。此种情况下，劳动者通过仲裁主张企业支付工伤保险待遇时，有时同时主张未签书面劳动合同的二倍工资。对此，在查明劳动者与企业不存在劳动关系的情况下，不支持劳动者二倍工资的诉求。

 关于工伤劳动者解除劳动关系的经济补偿金。一般情况下，若单位未依法缴纳社会保险，员工单方提出离职并主张单位按照工作年限支付解除劳动关系经济补偿金，仲裁委和法院依法支持。工伤劳动者提出解除劳动关系时，依据《工伤保险条例》可主张一次性伤残就业补助金，是否还可同时主张解除劳动关系的经济补偿金，实务中裁判不一。

四、工伤赔偿协议的效力。

实践中，劳动者受伤以后，很多都是先通过协商解决，若能通过协商就补偿数额达成一致通常签订赔偿协议了事。有时，单位或实际施工人按照协议约定数额支付完毕款项，当事人间未再发生分歧；有时，在协议履行过程中，因协议未全面履行或劳动者认为协议数额偏低，会再次主张权利、申请劳动仲裁。此种情况下，双方之前签订的协议的效力常常成为案件的争议焦点。对此，实务中大致可分几种情况。

1、鉴定劳动能力致残级别之后签订协议，且赔偿数额没有明显不公平的，认定协议有效。

以西安市中级人民法院（2021）陕01民终4839号判决为例。劳动者受伤认定工伤后，鉴定劳动能力致残等级为九级，双方协商签订解除协议，约定单位向该劳动者支付一次性伤残就业补助金等共计人民币25425元后，双方再无权利义务关系。之后，劳动者申请劳动仲裁，请求单位支付一次性伤残就业补助金的差额21969元，仲裁委支持了劳动者的请求。单位不服，向阎良区人民法院起诉，法院认为“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”。“本案中，公司与劳动者签订的劳动关系解除协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该协议有效。公司已按照该协议支付了劳动者25425元，劳动者未提供证据证实该协议存在显失公平的情形，故该协议不应予以撤销”。劳动者不服一审判决向西安市中级人民法院上诉后，二审法院认为“该协议并未有违反法律、行政法规的强制性规定，且双方已经按协议履行，其现认为显失公平请求变更，并没有事实及法律依据”，维持了一审判决。

 2、签订协议后未履行，按照工伤待遇的法定标准支持劳动者的诉求。

 以西安市中级人民法院(2022)陕01民终2600号为例。单位签订《赔偿协议》，未按约定的时间支付，劳动者提起劳动仲裁申请要求按照法定标准赔偿。仲裁委和一审法院驳回了劳动者的诉求。二审法院查明单位支付第二期赔偿款的时间晚于双方约定的时间。根据《赔偿协议》约定，公司未按照本协议约定的时间及方式支付对应赔偿款的，该劳动者有权要求公司按照工伤保险赔偿标准全额赔偿，并有权申请仲裁、诉讼。因此撤销一审判决，判决支持劳动者的诉求。

3、继续履行协议显失公平，支持劳动者的合法诉求。

 以西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初2046号判决为例，劳动者受伤后与单位签订了《一次性了断协议》，约定劳动者放弃诉讼、仲裁、认定工伤等。协议签订并履行后劳动者发现伤情变化，现继续履行该协议对原告明显不公平，故原告可以另行主张。支持了劳动者关于医疗费、误工费等等诉求。

 综上，除了常见的工伤纠纷事项外，施工企业的工伤纠纷处理具有一定的特殊性。虽然写的已经很啰嗦很绕脑，实务中还有更多样复杂的纠纷，欢迎联系沟通探讨！