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    霍英东先生响应祖国改革开放号召,建国以来率先和郑裕彤相约在广东中山建成了中国第一个高尔夫球场,起名是“温泉高尔夫乡村俱乐部”后改名为“中山温泉高尔夫球会”。
中山温泉高尔夫球会最初是依霍英东为董事长名义的中山温泉宾馆与香港时煌有限公司名义合作建造的(球场就在宾馆后面)。球会的董事长仍是霍英东。可是,球会在内地没有注册,因为内地直到1991年,才由建设部出台高尔夫球场用地的规章,因此,1981年就筹建的中山温泉高尔夫球会,最初不可能立项,也就不可能在国家指定部门注册。当时商定球会归香港时煌公司所有。
香港时煌有限公司(SCANLON COMPANY LIMITED)是1981年12月31日在香港公司注册处注册,实际是霍英东与郑裕彤商定在中山建高尔夫球会后依香港法律注册成立的公司,设在香港中环的中银    大厦58楼,董事有7位,依次排名为:郑裕彤,霍震寰,霍震霆,霍英东,廖烈智,冼为坚及屈洪畴先生。
霍英东先生在1981年拉郑裕彤到中山看建设球场用地时,曾经问:“你怕不怕被别人批,说你把这些资本主义的东西带进来?”;霍英东与郑裕彤,为开创中国新型,高雅,高尚的体育运动,敢为人先的精神,确实令人钦佩。事后,球会开业,由国家体委荣高棠主任打出了第一杆。荣高棠又兼任国家体协高尔夫球协会主任;温泉中山高尔夫球会培养的中国第一支球队在1986年,第一次代表中国走出国门参加了汉城亚运会,之后,中山温泉球会的中国教练,也是香港唯一的中国教练,业界称“师公”的邓树泉培养的队员遍布国内各高尔夫球会,并频频参加国际级比赛,还纷纷获奖,那是后话。
中山市人民政府在1993年发文批复一块土地给温泉高尔夫球会开发建设高尔夫球会会员度假村,由温泉高尔夫球会员享用。期限70年,自1993年起到2063年。
    温泉高尔夫球场是由世界最著名的几届世界冠军阿诺·庞玛(Arnold Palmer)设计,第一期占地50万平方米,72棒十八洞,十八条球道长达5991米,草地,湖泊,小丘,沙坑点缀其中,后来改用香港著名粉岭高尔夫球场的草籽种改造草场,建成了不愧为世界一流水平的高尔夫球场(因此又称中山温泉阿诺庞玛球场)为了和国际球会接轨,温泉高尔夫会员村的建设也有整体建筑规划,会员村中每个会员有独栋的公寓,道路,过道,花园,露台,会员村还有露天园林,游泳池,网球场以及公共娱乐设施。温泉高尔夫球会按国际惯例制定了《中山温泉高尔夫球会会员村规章》,规定只能由高尔夫球会的会员参与开发会员村。
    1998年,香港回归祖国,按照《香港特区基本法》,香港实行资本主义制度,民事法制仍按港英政府的设立体制施行。香港时煌公司委托的律师行由此为温泉高尔夫球会会员村设计制订了会员村的购房合同(在香港称:承诺契约)。
    香港律师行忠于香港的法律,为时煌公司的合法权益精心设计的在内地高尔夫球会的球员购买会员村的合同,突出5点:
1. 要求会员村的个人会员必须到温泉高尔夫球会的香港“高尔夫球会办公室”香港中环中国银行大厦38楼B座签约,签约的文本是法定英文文本。
2. 契约规定,“本契约适用香港法律并按照香港法律进行解释,且在此契约当事人同意服从香港法院的管辖。为避免疑义,特此同意,与本契约有关的任何主张或诉讼都不得在香港以外的地区提出或提起”。
3. “特此承认其明白有关部门就会员村的土地使用证和房屋所有权是集体签发而非个别签发”。
4. “没有开发商(即时煌公司-我注)书面同意,无论直接地或间接地,该会员不得转让或处置其本契约下权利或其任何部分权利,或为此达成任何协议,以使该会员之外的任何人籍此获得该会员的权利,权益及利益。任何转让,或其他处置或让予地段和度假村房屋应遵守会员村规章”。
5. “若再任何时候,本契约的任何一项或一项以上的规定在任何方面是或变为无效,不合法,不可执行或不能履行,本契约余下的规定的有效性,合法性,可执行性或履行都不应因此而受影响或妨害。”
    台湾商人朱某及其女婿林某,分别于1999年11月及2002年12月在香港签订购买68号及70号球会会员房,并按合同约定付清所有建筑成本。
2003年9月,朱某及林某在中山市中级人民法院起诉时煌有限公司和中山温泉高尔夫球会,要求“判定时煌公司及球会退回购房款及赔偿损失”,法庭定于2003年11月17日上午开庭审理。
2003年10月21日,时煌有限公司召开董事会由郑裕彤,霍震寰,廖烈智,冼为坚及屈洪畴签字决议同意委任广东霆天律师事务所蒋学熙律师,为本公司的诉讼代理人,全权代表本公司处理该案件。并由中国委托公证人香港的吴斌律师公证后递交给法院。
我是2003年10月8日接到此案的材料,之后陆续给时煌公司及球会做了分析意见及代理文件。
    一、  在2003年10月10日,第一份法律意见书,指出中级法院程序上二点违法以及对此案核心争议焦点的做了分析:
    (一),中山市中级人民法院在应诉期限和举证期限的违法问题。中国《民事诉讼法》第二百四十八条明确规定,被告在中国境内没有住所的答辩期是签收后三十日,本案第一被告香港时煌有限公司是境外公司,境内没有办事机构,法院应诉通知只给十五日,是违法的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定,由法院指定的举证期限“不得少于三十日”,中山市中级法院规定在签收后只给十日的时间,并称“如不到庭交换证据,视为已完成庭前证据交换”,是违法的。
    (二)、本案属涉外合同签订地在境外,并注明适用境外法律,被告可以申请管辖权异议。
本案特点是所有中山高尔夫球会员村的住户必须在香港签订合同,合同本文为英文,条文明确规定引起纠纷适用香港法律。按“一国两制”,此案管辖权有“平行诉讼”的难点,应依“意思自治原则”,允许依双方自愿按香港签订地的法律裁判纠纷。按中国法律,时煌公司不提管辖权异议,视为应诉,也等于自己承认当年制定的英文格式合同有关管辖规定是无效的。
    (三)、对本案争执焦点的分析:
●合同中约定不得转让、抵押、出售,即使转给亲人要受会所的限定(严格在近亲之间);
●高尔夫球场内只能是私人会员房,不是纯商品房。高尔夫会员村按国际惯例及温泉球会村规定是会所私房由球场与会员共同经营。
●高尔夫球场内私房所有权是与会员证一起作为资产转让的,是一种比纯房产更高的有形与无形资产相结合的财产权。因此,此类案件在中国大陆至今没有物权法的情况下,如果让中山市中级人民法院审理胜诉可能性较小。
从本案中山市中人民法院的开庭传票看,在2003年11月17日开庭,审期已近。我们申诉管辖权异议,可以中断举证期,相应可以改变开庭日期。因此,可以从容应辩。以上意见,仅供参考。
    二、向中山市中院提出《管辖权异议申请书》
    由于时煌公司对我的委托及公证文书没有制作出来,只能依被告之一的球会名义写出申请书:球会开出霍英东为法定代表人的证明,盖了球会公章将《申请书》递交给法院。其中写道:
被申请人朱XX,林XX接受到香港签订高买中山高尔夫球会会员村房屋(也成为高尔夫球会会员)合同的约定,赴香港签订合同。
合同依香港法律规定用英文文本签订,并在第九条明确规定:“合同适用于香港法律并依其进行解释,合同当事方在此同意接受香港法院专属管辖,为避免争议,藉此,与此合同有关的任何主张或诉讼都不得在香港以外的地区提起或提出。”
据中国《民事诉讼法》第一百四十五条(涉外合同),“当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”规定,申请人与被申请人在申请人住所地香港所签合同即符合香港法律规定也适用中国大陆法律规定,是合法有效的。因此,被申请人朱XX,林XX违反承诺,违反合同规定,依香港签订的适用香港法律的合同在中国境内提起诉讼,也是违反中国法律规定的,请予裁定驳回起诉。
    三、对案件内容的政策与法律的疏理分析
    时煌公司认为与朱先生和林先生所签订的是承诺契约而非一般购房合同,而温泉球会仅以会员村物业管理公司的身份签订承诺契约,实质与本案无关。
时煌公司认为按承诺契约的约定有关涉及时煌公司上述参建计划的纠纷,应适用承诺契约项下各方同意的香港法律和由承诺契约项下各方同意由具有专属管辖权的香港法院审理。
案件的特殊性及对“一国两制”区际法律冲突的挑战是:时煌公司是香港注册的公司,在大陆没有驻所地,也没有注册相应的办事机构,却合法拥有中国大陆的中山高尔夫球会的土地使用权和球会的经营权。这一特点决定时煌公司在公司销售高尔夫球会员村的房屋在香港是合法有效的。由于中国内地现行法规定,没有房屋外销许可证,在境外销售内地房产的合同在内地没有拘束力,不受法律保护。形成了区际法律冲突。
    从合同文本上讲,在香港,依香港法律形成的英文文本,文本明确适用香港法律,产生纠纷,只能在香港提起诉讼。因此,中国内地法没有权力,也没义务在内地裁定境外香港合同文本的合法性及适用。由此,严格意义上讲,中国内地法院不应该接受境外合法的英文合同的审理。
香港注册的时煌公司及广东省中山温泉高尔夫球会应诉两位台湾同胞的球会会员村房屋合同的纠纷(香港称:“承诺契约”。在中国由最高人民法院规定的民事诉讼案由,定为“合资、合作开发房地产合同纠纷”,简称房地产合同纠纷),具有中国改革开放初期政策的特殊性,即政策因素大于法律规定。
中山高尔夫球会是在1982年初创,中国第一部《土地管理法》是1986年由全国人大常委会通过,在1987年初施行。具体的实施条例是1991年由国务院颁布实施。本案的高尔夫球会用地在1982年由当时广东省主政的杨尚昆过问拨划建设的(北京是在1986年建第一个高尔夫球场),建设部是在1991年才出台高尔夫球场用地的规章。因此,中山温泉高尔夫球场是中国改革开放初期按政策设立的新兴项目。
    随着改革开放大潮,特别是1992年前后中国的房地产开发热潮中,各地高尔夫球场也掀起了建设高潮(至1995年广东地区已建成的高尔夫球场有44个)。1993年后,国家出台宏观调控政策及有关法律、法规,使全国失控的房地产的大潮形势急转直下。这时候,由国家建设部,国家土地管理局、国家工商行政管理局、国家税务总局出台了《关于加强房地产市场宏观管理促进房地产业健康持续发展的意见》(1993年8月10日)的政策性文件,明确指出:“赛马场、高尔夫球场等高消费项目原则上不得立项,不核发规划许可证、不供给土地、不予以贷款”的“四不”原则,实质是想封杀高尔夫球场的项目。与此同时,国务院批转国家计委《关于加强固定资产宏观调控具体措施的通知》(1993年8月16日),也明确“停缓建设”高尔夫球场。
本案中山高尔夫球场会员度假村用地是在1993年6月16日批出,即在国家“四不”政策之前已批准,本律师认为没有违反国家的政策。
问题是1995年,广东省人民政府出台了《关于加强对于高尔夫球场项目管理问题的通知》(1995年8月29日),省政府指责了广东高尔夫球场中,依建高尔夫球场“为名,变相进行房地产建设、经营,谋取不合理土地价差收入”。省政府的通知明确指出:“今后高尔夫球场建设项目不得兼营房地产开发。高尔夫球场用地及场内的建筑物不得分割转让。”因此本案的时煌公司会员村房屋,应该和球场用地是连在一起的。
    中国的《民事诉讼法》第三十四条第(一)款规定“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”。本案会员村房产案是在中山境内的不动产案,按中国法律,由中山市中级人民法院受理在内地又是合法的。
    问题是本案在香港签的“承诺契约”的第九条约定,“合同适用于香港法律并依其进行解释,合同当事方在此同意接受香港法院专属管辖,为避免争议,借此,与此合同有关的任何主张或诉讼都不得在香港以外的地区提起或提出”,此条款在中国内地的法院有没有效力呢?本律师认为:法院认定中国境内的不动产应由专属管辖的中国法院审理纠纷,那么,案件审理的法律适用的法律适用只能是内地的法律。1992年7月14日,中国最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》,明确规定:“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外”。本律师推定,如果中山中级法院坚持受理本案,法院可能采用此条款判决:“承诺契约”第九条无效。从上面的法律分析可以预见,中国大陆法院坚持审理本案,我方胜诉可能性很小。
    现在,本律师从时煌公司和温泉球会的立场,依我方坚持的事实和理由,依国际合同法及中国“一国两制”的原则立场,结合中国现行法律规定,对有利于我方的事实和理由做以下法律分析意见。
据我国《香港特别行政区基本法》第二条规定:(香港)享有“立法权、独立的司法权和终审权。”按第五条规定:(香港)“保持原有的资本主义制度和生活方式”。
时煌公司是在香港注册的合法公司,在内地没有设立公司或办事机构。据中国《公司法》第二条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。由此可见,时煌公司不是内地法约束的法人主体,或者说,内地法院无权管辖香港合法注册而在中国没有法定机构的时煌公司,为维护中国香港基本法的尊严,为维护香港的合法体制,为时煌公司本身的合法权益,时煌公司应该提出管辖权异议。
    时煌公司驻所地在香港,在“承诺契约”签订之下的要约条件是,要原告一定要到香港签订契约。到时煌公司在香港驻所地签订商事合同,不是在非注册地的中国内地签订合同,符合香港制度及法律,不触犯中国的法律,内地的法院无权管辖香港时煌公司在香港签商事合同,仅此本律师也应该支持时煌公司提出的管辖权异议。
本案“承诺契约”的双方当事人,一方是香港的法人:时煌公司,另一方式中国台湾同胞朱、林两位先生,都不是中华人民共和国籍的中国内地的法人或公民。本案合同双方当事人在大陆境外的香港自愿签订商事合同。中国内地的法律没有规定可以管辖。我方也应该提出管辖权异议。
    香港是个国际自由贸易城市,国际合同的“当事人意思自治”原则,是国际商事合同中最广泛使用的法律原则,也受到香港立法及司法的严格的遵守。“当事人意思自治”原则的特性是:当事人有权参与确定支配他们所订立的国际商事合同的法律;意思自治是以合同当事人选择法律的行为的基础和前提;意思自治使支配国际商事合同的法律同地域脱离了固定的联系。当然,“意思自治”必须由各方合同当事人共同一致地行使—其表现形式是合同当事人之间就支配他们合同的法律达成的协议。这种协议载于合同及当事人订立的国际商事合同中,称作“法律选择条款”(choice of law clause)。
本案“承诺契约”是在香港由香港法人和台湾同胞为内地不动产签订合同、属国际商事合同。在合同内将标的地域与法律适用分离,自愿签订只适用香港法律,是符合国际合同“当事人自治原则”。就是讲:“承诺契约”在香港是合法有效的合同。内地法律不允许境外国际合同的“意思自治”,只能说明中国内地法律与国际合同原则的适用冲突,但是内地法院无权判决或裁定在香港签订的符合“意思自治”的合法有效的国际合同在无效,为避免此类“区际法律冲突”,我方应该提出管辖权异议。
    时煌公司是香港公司,由于中国改革开放的历史的特殊性:体制过渡,法治的变更及不完整、不完善,使时煌公司拥有大陆中山高尔夫球会土地及会员村的使用权、经营权。这一特点决定时煌公司在香港销售是合法有效的。由于现今中国内地房地产管理法规规定,没有内地房地产企业资格,没有核准房屋外销许可,在境外销售大陆房产的合同在内地没有拘束力,不受内地法律保护,又形成事实上的区际法律冲突。正确的途径是台湾同胞朱、林两位认为可能在内地得不到球会的房地产证,应依有效的香港合同约定,在香港提起诉讼。因此,内地法院应驳回原告起诉。
    从合同文本形式上讲,在香港,依香港法律形成的英文合同文本,文本明确适用香港的法律。中国的合同法第一条开宗明义是保护社会主义利益的合同,中国大陆法院没有权利,没有法律规定在大陆境内可以裁定或判决香港资本主义制度的合同文本的合法性和适用。由此严格意义上讲,中国法院也不应该接受不是内地公民在境外签订的英文合同的审理。
    从法律制定的程序讲,成文法终是相对滞后社会形势变更,特别在经济体制转型的中国内地,地方法院的法官,往往依“以法律为准绳”原则出发,在执法中因循守旧,按旧法从局部利益出发判决或裁定。
    从“一国两制”的长远利益考虑,国家为保持香港的繁华与稳定,要努力使毗邻香港的广东地区的法律与国际的规则相融合,使粤港两地的法律有更多的兼容性。从现行法律讲,中国内地法院无权干涉有独立司法权的香港法的适用,不得在内地裁判香港法允许的民事关系的合同。即使内地法院判决本案合同房屋买卖在境外无效,由于合同的签订地及付款地在香港,因此,原告要求返还也只能到香港起诉,中国内地法院无权判决在香港签合同及在香港付款的债权债务纠纷要在内地返还。因此,如果法院能从整体大局及“一国两制”两个制度法律适用角度审理此案,本律师认为时煌公司的胜诉机会甚高,即由大陆法院驳回起诉。
    基于上述分析,本案法院如果两级法院驳回管辖权异议进入诉讼阶段,我们也要在上述分析基础上,力争要法院驳回起诉。
    顺便说一点,由于中山温泉高尔夫球会只是经营机构,不应该列为被告。本律师会依球会的地位、性质、经营内容阐述代理意见,要求原告撤销起诉或驳回原告起诉。因此,本律师代理时煌公司及温泉高尔夫球会会承担的是两个不同主体的代理。